今天是正月初五，俗称“破五”，所谓不破不立，愿大家做好告别过去，迎接未来的准备，新年鸿运当头

  另外牧诗的星球正月初一到初七每晚22点到22点30分新春限时特惠价349元仅剩2天了，逾期恢复原价499元，开年彩头要抓住哦，详情可见文末。

  对赌条款，又称估值调整条款，通常模式为：投资者与公司、公司股东或实际控制人约定一个目标，若公司达成目标，则投资者给予公司、公司股东或实际控制人“奖励”；若未达成，则该等主体给予投资者“补偿”。

  对赌条款常见于民企之间的交易，但也逐步应用于国企交易之中。且因涉及国资监管，在实践中引发诸多问题。

  本文拟从国企对赌是否涉及国资监管、对赌违反监管是否无效、国企对赌条款设置要点、对赌与保底的区别及保底条款效力四个方面，与各位读者探讨国企对赌的困境与解决路径。

  其中，现金方式一般不涉及国资监管，股权方式则受制于审批、评估、进场等国资监管。具体分析如下：

  根据我们对司法实践的了解，现金补偿正常情况下不会有争议，但涉及国企股权对赌的争议相对较多。

  主要争议焦点为：在对赌协议中事先约定股权补偿或回购义务，与规定程序（包括国有产权转让及国企对外投资涉及的审批、评估、进场）相冲突，是否会影响对赌条款的效力和履行。

  对此，司法裁判不统一，国企股权对赌与国资监管冲突时，对赌条款存在无效风险。相关规定及司法案例总结如下：

  根据相关规定，恶意串通损害国有资产、应评估而未评估、未经审批以协议方式出售企业的，交易行为无效。具体规定如下：

  1.《企业国有资产法》规定，国有资产转让等交易中当事人恶意串通，损害国有资产权益的，交易行为无效。

  2.《国有资产评定估计管理办法施行细则》及《企业国有资产评定估计管理暂行办法》规定，应进行资产评定估计而未评估的，经济行为无效。

  3.《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2003〕1号）规定，以协议转让方式出售企业且未经有权机关审批的，合同不生效。

  4.《关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》（最高院法发〔2014〕7号）规定，谨慎认定合同无效，认定合同效力时应有法有据。

  鉴于上述风险，为尽量确保对赌条款有效，除履行必要的国资监管手续（例如对赌条款事先获得主管国资部门/上级主管单位审批同意）外，可考虑在对赌协议中约定以下条款：

  股权对价以未来的评价估计价格为依据，或者对价等于下列两者中的孰高者（适用于国有产权转让）或孰低者（适用于国有企业对外投资）：（1）按投资回报计算的价格；（2）未来评估价。

  约定目标公司对股东应支付的回购款承担连带责任。即便股东之间的对赌约定被认定为无效，相关争议解决机构也有一定的可能支持关于目标公司承担连带责任的约定。

  需说明的是：（1）该约定涉及目标公司对外担保，因此建议由股东会等有权机关决议通过；（2）可考虑将对赌协议的争议解决方式约定为仲裁，因为仲裁机构对此的态度较为开放。

  约定替代的对赌方案，例如不达标时，投资者获得优先分红权、剩余财产优先分配权、一票否决权等特定权利。

  保底的通常模式为，无论公司盈利还是亏损，约定期限届满或满足约定条件，一方应返还投资者全部本金（或部分本金）、最低比例的投资收益（或有），并且若有其他投资收益，则双方按比例分配（或有）。

  对赌一般是“双向”的，存在奖励和惩罚两个方面。而保底一般是“单向”的，体现在仅一方做出保底承诺、并且公司盈利时无需进行奖励。

  对赌多应用于私募股权投资，而保底多用于债权投资，例如银行理财、信托、私募基金投资等。

  对赌的形式更多样化，例如现金补偿、股权调整、股权稀释、股权回购、股权激励、获得优先权等；并且，可根据不同的情形，设置不一样的比例或金额。

  而保底一般都会采用现金方式，保本金和收益，并且最低保底为定额，一般不存在浮动空间。

  根据相关法律和法规及案例，保底条款存在无效风险，但不必然无效，需结合个案判断，简要总结如下：

  联营中一方投资并参与经营，分享联营盈利但不承担亏损，亏损时仍收回本息的，合同无效。

  联营中，一方投资，但不参与经营，不承担联营风险，无论盈亏均按期收回本息或利润；或者合作开发中，资金方不承担经营风险，仅收取定额货币，均认定为“实为借贷”。

  若认定为民间借贷，合同是否有效，需根据个案情况及金融监督管理政策分析，不可一概而论。

  例如，私募基金若符合“中基协4号文”及“国税41号公告文”定义的“明股实债”，则相关协议存在无效风险。

  此外，根据最高院有关人员发言，并结合司法实践，法院对企业从事经常性放贷业务多持否定态度，并且国家对民间借贷的监督管理力度趋严。

  例如，“（2017）最高法民终41号”中国民生银行股份有限公司南昌分行、上海红鹭国际贸易有限公司票据追索权纠纷二审案中，最高院直接适用《民法总则》第146条规定的通谋虚伪表示制度，认定当事人的整个票据交易活动“名为票据转让，实为借贷”，构成通谋虚伪行为，应归于无效。

  特别说明：本文经授权转载自公号cloud号帆船，ID：simbateam 感谢作者。文中部分问题在实践中仍存争议，如有错漏，可通过公众号后台留言，欢迎批评指正。

  PS:如想与牧诗一对一交流和沟通，欢迎扫描下方二维码加入我的私密小星球，我和1500+位TOP房企小伙伴随时恭候 ，让我们大家一起抄近道快速成长。

  规则如下：凡2019年2月5日-2月11日 （即正月初一到初七） 每天晚上22点到22点30分之间加入星球的新伙伴，可享受新春幸运价349元，逾期恢复原价499元。

  真爱粉就多多转发，你们的支持，就是我坚持不懈的动力，你那么好看，也别忘记右下角也点一下好看。